《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 2 条对无效建设工程合同的工程价款结算问题作了明确规定，《民法典》第 793 条借鉴了司法解释的规定，明确了建设工程合同被依法认定无效后，但是建设工程经验收合格的，工程价款结算参照建设工程合同中有关工程价款的约定，采取折价补偿的方式支付给承包人。《民法典》的该规定，在民事基本法层面明确了无效建设工程施工合同情形下工程价款结算的基本原则及工程价款请求权的行使规则。

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建设工程施工合同无效后工程价款结算的一般原则

《解释》第 2 条确立了建设工程施工合同无效后工程价款结算的一般原则，即建设工程施工合同被认定无效后，建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定的工程价款进行结算，司法解释由此确定了建设工程质量与工程价款挂钩的工程价款一般结算原则。《民法典》第 793 条的规定与前述司法解释的规定虽然表述不同，但处理原则实质是一致的，比较而言，《民法典》第 793 条的规定包括以下内容 ：

一是《民法典》的规定更符合无效合同的法律效果。由司法解释规定的“参照合同约定支付工程价款”表述为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，更符合无效合同的法律效果和处理原则。《民法典》第 157 条规定 ：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同具有特殊性，虽然合同被确认无效，对物化到建设工程上的建筑材料、人工和机械等费用是无法原物返还的，只能采取折价补偿的方式予以返还。该处修改不仅进一步明确了无效合同下建设工程价款的法律性质，而有利于消除司法实践中普遍存在的“无效合同有效处理”的错误认识，使无效建设工程施工合同的处理更符合民法基本法理。

二是《民法典》的规定更明晰了参照合同约定的范围。司法解释规定的“参照合同约定支付工程价款”，对参照无效合同的条款范围语焉不详，容易造成司法实务中对该规定的理解比较宽泛，不仅无效合同约定的工程价款条款可以参照，其他合同条款也可以参照。《民法典》对参照无效合同约定条款的范围进行了限缩性规定，明确了只有工程价款的约定条款可以参照，不包括其他无效合同条款。据此规定，参照合同约定的价款结算针对的是工程价款的计价办法、计价标准，而非付款条件、付款方式、付款期限和节点，合同约定的付款条件是否成就均不影响当事人请求按照合同约定结算工程价款。a 就是说，参照合同约定结算一般是指工程价款的计价办法、计价标准，而合同约定的付款条件、付款方式、付款时间节点等内容，在建设工程施工合同被认定无效后，不属于参照适用的范围。这是因为合同无效情形下，参照合同约定的条款进行处理，是对《合同法》第 58 条规定的折价补偿数额确定的一种法律推定，主要针对的是折价补偿的数额，其他无效合同约定的内容不再具有适用效力。①

三是《民法典》的规定进一步明确了行使工程价款请求权的主体。由司法解释规定的“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，修改为“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。依据该规定，不仅工程承包人可以请求参照建设工程施工合同约定的工程价款进行结算，工程发包人也可以请求参照施工合同的约定结算工程价款，也就是说，有权参照合同关于工程价款的约定折价补偿给承包人的，既可以是工程承包人，也可以是工程发包人。一般认为，建设工程合同无效但建设工程经验收合格的情形下参照合同约定结算工程价款是司法解释和《民法典》确定的工程价款结算的一般原则，而且不论发包人还是承包人均有权请求参照合同约定结算工程款，但该规定并非工程价款结算纠纷的冲突解决规范，不论当事人双方是否主张，是否同意参照合同约定结算，法院都会将此规定作为裁判依据，除非双方另行达成结算协议。但《民法典》确立的无效建设工程施工合同工程价款的处理原则，仅适用于建设工程经验收合格的情形，对于建设工程未经竣工验收合格的，若当事人各方就工程价款结算达不成协议，一般仍需采用委托司法鉴定的方式结算工程价款。

四是《民法典》的规定扩张了参照合同关于工程价款约定结算的范围。由司法解释规定的“建设工程经竣工验收合格”修改为“建设工程经验收合格”，拓展了无效合同情形下工程价款结算的范围。“经竣工验收合格”往往通常理解为承包人施工的全部工程已完工，并业经竣工验收，此时才能参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿，但建设工程实务中，有些分部分项工程在建过程中即进行了验收并质量合格，也有些建设工程未完工，承包人即撤场，但各方当事人对已完工的工程进行了验收并质量合格。前述情形下，依照《民法典》第 793 条的规定，也可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，即是说建设工程未竣工的情况下，部分在建工程经验收合格的，工程价款的结算也适用该规定。同时，依据《民法典》第 799 条的规定，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程经验收不合格或修复后经验收不合格的，不存在参照合同关于工程价款的约定折价补偿的问题，只能按照过错赔偿合同无效造成的损失；修复后经验收合格的，依照《民法典》第 793 条第 2 款的规定，由承包人承担修复费用，并可以参照合同关于工程价款的约定行使折价补偿请求权。

《民法典》规定了无效建设工程施工合同下工程价款结算的一般原则，但是，建设工程施工合同被依法认定无效，当事人之间就已完工程的价款结算达成的结算协议，一般属于具有独立性的约定，故即使建设工程施工合同被认定无效，该协议对当事人仍具有约束力。②

建设工程施工合同被认定无效后，施工合同中约定的工程价款结算条款能否有效适用，司法实务中存在不同的理解，有的认为该结算条款属于《合同法》第 98 条规定的清理条款，仍具有适用的效力。但最高人民法院类似案例的裁判意见对此认为，《合同法》第 98 条关于合同中结算和清理条款的规定，并不涵盖合同无效情形，当事人一方关于双方签订的合同虽无效，但其中清理条款有效的主张没有法律依据，双方在合同中关于承担违约责任的约定，也因该合同无效而无约束力。③ 合同无效不同于合同解除，合同解除的情形下，工程结算条款可以视为《合同法》《民法典》规定的清理条款继续适用，但建设工程施工合同被依法认定无效时，相关的结算条款自然也应认定无效，否则有违无效民事法律行为的基本法理。

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多份建设工程施工合同均无效时的工程价款结算问题

实践中基于建设工程施工合同的特点所致，当事人之间存在多份建设工程施工合同的情形非常普遍。《解释》第 2 条和《民法典》第 793 条仅是确定了参照合同约定的工程价款条款作为结算工程价款的依据，但同一建设工程项目中如果存在多份建设工程施工合同，而多份合同均被认定无效，此时以哪份合同作为结算依据，在实务中当事人间往往争议很大。《解释（二）》第 11 条对此作了具体规定，确立了实际履行合同优先和最后签订合同优先的原则。适用该司法解释时需要注意的是：一是多份建设工程施工合同存在于同一建设工程中，也就是说多份合同所指向的是同一建设工程，虽然存在多份合同，但工程的范围、设计、质量等内容没有发生变化或者实质性变化；二是多份建设工程施工合同的主体应当是指同一建设工程的发包人和承包人及相关利害关系人，包括借用资质、转包、违反分包情形下签订的施工合同，若承包人不一致，则不具有适用该规定的空间，如承包人没有履行完施工义务退场后，交由另一建筑施工企业继续施工，发包人与新接受工程的承包人签订的合同，虽然同一建设工程，但不属于司法解释适用的情形；三是建设工程质量经竣工验收合格，这与《解释》第 2 条规定的精神相一致；四是对于实际履行的合同难以确认的，应当以最后签订的合同作为结算依据。实践中对于哪份合同属于实际履行的合同往往难以确定，这是建设工程实务普遍存在的现象，在此情形下则以最后签订的合同作为结算依据。

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建设工程施工合同无效后损失赔偿的认定问题

《解释》第 2 条和《民法典》第 793 条仅明确了无效合同的工程价款结算参照合同约定的计价办法、计价标准，而对于无效合同约定的因违约产生损失的计算方法等内容可否作为参照依据，《民法典》和司法解释未置明文规定，司法实务中争议较大，因为违约损失的计算方法一般都是在违约责任条款中加以约定的，这涉及建设工程施工合同被认定无效的情形下，违约责任条款能否参照适用的问题。司法实践中有些高级人民法院发布的指导意见明确可以参照合同约定确定损失的大小。如《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》规定，建设工程施工合同无效，但按照《解释（一）》第 2 条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程价款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。

建设工程施工合同被认定无效后，依据原《合同法》第 58 条的规定，一方给对方造成损失的应当予以赔偿。按照学界通说，建设工程施工合同被认定无效后，受到损失一方请求对方承担的损失赔偿责任系缔约过失责任，损失范围一般限于实际损失以及缔约中产生的各项费用，如承包人主张的实际支出损失、停工窝工损失等；发包人主张的实际支出费用、延误工期的损失、工程质量导致的损失等。对损失的范围应按照“谁主张，谁举证”的原则，由主张损失的一方当事人承担举证责任，然后再按照造成建设工程施工合同无效的过错程度大小以及因果关系等作出认定。实践中有些损失数额可以通过当事人举证加以确定，而有些损失数额则难以通过当事人举证加以确定，而规范的建设工程施工合同一般会对违约损失的计算方法作出约定，如因发包人违约给承包人造成的实际支出损失、停工窝工损失等，因承包人违约给发包人造成的实际支出费用、延误工期损失和工程质量缺陷损失等。《解释（二）》第 3 条规定 ：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”据此规定，在当事人不能通过举证确定损失数额的情形下，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，可以以合同约定作为参照适用的依据，但裁判时需要考量双方当事人的过错程度，以及过错与损失大小之间的因果关系等因素，从而与《解释（一）》确立的无效建设工程施工合同的处理原则相对应。

①参见最高人民法院（2013）民一终字第 93 号民事判决书。b 参见肖春佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民申 1218 号民事裁定书。②参见昌宁县珈源电力开发有限公司、保山市辛街建筑工程有限责任公司合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民申 3395 号民事裁定书。③参见朱华云、长春建工新吉润建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民申 331 号民事裁定书本文节选自《民法典视域下建设工程合同十大问题研究》

王永起

山东省高级人民法院二级高级法官

全国审判业务专家

来源：《山东法官培训学院学报》（2023年第1期）

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